«Мягкое право» устанавливает жесткие нормы

Люди могут жить вместе, потому что существуют обязательные для всех правила поведения. Руководствуясь этими правилами, люди знают, что им ожидать друг от друга и от власти. Эта система правил поведения называется правом. Его основная функция – создавать предсказуемый порядок в обществе

В России «мягкое право» часто рассматривают как какое-то новое явление по сравнению с правом, поскольку термин «мягкое право» действительно появился не так давно. Однако многие их тех правил, которые сегодня называют «мягким правом», существовали очень давно, равно как и само право. Примерами его могут служить Lexmercatoria – торговое право, существующее не одну сотню лет. А также Juscommune, созданное в Болонском университете около 900 лет тому назад. Все пользовались этими сводами правил, хотя они и не были юридически обязательными. Впрочем, говорить о «юридической обязательности» в средние века довольно сложно, поскольку юридическую обязательность дискурс прочно связывает с государством, а право появилось гораздо раньше, чем государства в современном понимании этого термина.

Не стоит забывать, что современное понимание государства, Вестфальского государства, сложилось в конце XVI - начале XVII века и окончательно оформилось в 1648 году Вестфальским миром, результатом которого было взаимное признание государственных границ и государственного суверенитета в их пределах. Так в Европе появились «национальные государства» и были образованы нации (не в этническом смысле, а как живущие в пределах определенных государственных границ). Мы все привыкли именно к такой модели государства, но не стоит забывать, что этой модели всего 360 лет, а право, как систему правил для поддержания общественного порядка, для разрешения возникающих споров, люди создали задолго до Вестфальского мира.

Право выделилось из других норм поведения довольно рано. И его довольно рано стали связывать с государством. Государство раньше также понималось совсем не в его Вестфальском варианте. Как писал Аристотель в трактате «Политика», «государство – это общение». Он считал, что существует много разных видов общения, и самое совершенное из них и является государством. То общение, которое обеспечивает предсказуемый порядок в обществе. При этом источником права как системы правил поведения, являются сами люди, а не власть. Отчасти поэтому людей очень трудно заставить выполнять закон, который они не признают «правом» (например, известный «закон об иностранных агентах», который многие НКО не стали выполнять).

Однако право – это не только средство для поддержания порядка в обществе, но и очень удобный способ управления. Незадолго до Вестфальского мира стали формироваться национальные правовые системы, которые создавались самой властью. Так власть взяла себе на вооружение то, что люди создавали веками сами, а национальные правовые системы стали охватывать все большую часть норм и правил. Существующее к этому времени «мягкое право» власти стали усиленно «отверждать», издавая различные законы. В результате «мягких» норм оставалось все меньше, поскольку государство стремилось к более полному контролю над своей территорией и частной жизнью граждан.

Но одновременно с теми правилами, исполнение которых обеспечивалось давлением со стороны государства с использованием судов и т.п., торговцы, например, вырабатывали для себя правила, которые никакой судебной защитой не обеспечивались. Но при этом все их выполняли, потому что в противном случае никто не смог бы торговать. Прямого принуждения к этому не было, но давление, безусловно, присутствовало. При этом давление оказывалось организованное через различные объединения торговцев. Этим право существенно отличается от морального долга. Общественное давление, обеспечивающее выполнения морального долга, действует распределенным образом, и создается также как бы само собой. Именно поэтому мы не можем целенаправленно изменять моральные нормы. А правовые нормы создаются, приводятся в действие и изменяются организованно и целенаправленно.

Когда для давления используется сила государства, мы называем это «жестким правом». Если же для этого используется другая сила, например, авторитет Болонского университета в Средние века или авторитет Базельского комитета по банковскому надзору сегодня, то мы называем это «мягким правом».

Сам термин «мягкое право» появился в конце 70-х годов прошлого века. Считается, что первым этот термин употребил председатель Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) сэр Арнольд Дункан МакНеир, и с этого момента понятие «мягкое право» стал широко использоваться. Причина, скорее всего, состояла в том, что нормы, не являющиеся юридически обязательными, стали играть все большую роль в нашей жизни. Например, международные стандарты устойчивости финансовых систем существуют почти пятьдесят лет, при этом никто не подписывал никаких договоров и не принимал на себя никаких обязательств их выполнять. Международное финансовое право практически все – «мягкое», в отличие от международного торгового права, поскольку финансовые инструменты развиваются очень быстро. В то время как заключение международного договора требует времени, и он устареет раньше, чем будет подписан. Мир стал более сложен и динамичен, и в этом основная причина появления все более широкого спектра правил, обозначаемых термином «мягкое право».

Жизнь ускорилась и усложнилась настолько, что власти не успевали «пропустить» ее через законодательную и судебную процедуру. На примере финансового права это прекрасно видно. В других сферах деятельности также есть правовые нормы, причем как юридически обязательные, исполнение которых обеспечивается государством, так и другие нормы, исполнение которых  обеспечивается другими механизмами.

Например, Лиссабонский договор об образовании Евросоюза предусматривает, что члены ЕС передают часть своего суверенитета европейской бюрократии. В другой части суверенитет полностью сохраняется за странами-членами. При этом в Лиссабонском соглашении есть статья, которая позволяет и в этой части принимать разного рода рекомендации, резолюции и стандарты, и европейская бюрократия активно этим пользуется, навязывая свои стандарты даже в тех сферах, которые являются зоной ответственности государств ЕС. После чего всех просят прислать отчет о выполнении, и хотя это тоже «необязательно», большинство стран такие отчеты присылают. А если кто-то стандарты не выполняет, его просят объяснить, по какой причине это происходит. По-английски такой способ давления называется «namingand shaming». В Евросоюзе это именуется Оpen method of cоordination (открытый метод координации), с помощью которого членов ЕС фактически заставляют выполнять юридически необязательные нормы.

Выполнение Базельских соглашений обеспечивается другим механизмом. Там существует Базельский комитет, который разрабатывает нормы, и Совет по финансовой стабильности. Есть также структуры, которые проверяют, как страны и их финансовые учреждения выполняют эти стандарты, и на основании их отчетов рейтинговые агентства выставляют рейтинги. Если у страны высокий рейтинг, она сможет занять на рынке под меньший процент, и наоборот. Вся эта деятельность была инициирована и финансируется Банком международных расчетов в Базеле. Этот «Банк Центробанков» был создан в 1933 году после Великой депрессии, когда возникла потребность обмена деньгами между Центробанками разных государств.

Сегодня государства вынуждены мириться с тем, что подобное «мягкое» регулирование идет «поверх» всех законодательных барьеров. А главное – «поверх» суверенитета, если иметь в виду международные нормы. Банк России последовательно внедряет Базельские стандарты, ничего при этом не подписывая, хотя, как известно, внедрение «Базель-3» снижает ВВП. Если же Центробанк не будет этого делать, наш рейтинг устойчивости начнет неминуемо снижаться.

Внутри ВТО также существует «мягкое право». Дело в том, что в соглашениях по ВТО есть нормы, в которых написано must be, а в других – should be. При этом официальный орган ВТО по разрешению споров отказывается применять норму, в которой написано should be. Однако для некоторых стран может быть жизненно важно, чтобы другие страны такого рода нормы выполняли, и они сами организуют соответствующие «группы давления».

В последнее время «мягкие нормы» стали использоваться и государственными судами. Причина все та же: жизнь уходит вперед, и законодатель просто не успевает ее «отрегулировать». Как следствие, суды обнаруживают все больше и больше пробелов в законодательстве. Однако во всех законодательных системах западного типа существует жесткое правило: суд не может отказать в правосудии только на том основании, что отсутствует соответствующая норма. Например, в Швейцарии в Гражданском кодексе написано, что в подобном случае «суд действует так, как если бы он сам был законодателем». Поэтому суд, вынося свое решение, может опираться на то, что уже разработано в сфере «мягкого права». Более того, подобные правила могут быть разработаны и стимулироваться к использованию самим государством. Например, Кодекс корпоративного поведения не является юридически обязательным, но его опубликовала ФСФР (это было в 2002 году, еще, когда ФСФР называлась ФКЦБ), и поэтому все стараются ему следовать. В такие правила можно быстро вносить изменения, и это довольно удобно.

Сразу возникает вопрос о верховенстве права и об определенности правовых норм. И это довольно серьезная проблема: как обеспечить предсказуемость в столь гибкой и полицентричной системе, как система «мягкого права». Потому что люди должны определенно представлять себе последствия тех или иных своих действий, реакцию на них власти. Подобная же проблема возникает применительно к международному праву. А также ко всему, что идет «поверх» границ и «поверх» суверенитета, с которым современный мир, похоже, «заканчивает» (хотя многие и пытаются этот процесс замедлить).

Одна из актуальнейших задач сегодняшнего дня – как увязать права человека с соглашением ВТО по интеллектуальной собственности (TRIPS), которые действительно нарушают фундаментальное право человека – право на информацию? Безусловно, права человека должны идти «поверх» всего, поскольку существует Международная декларация о правах человека. Но кто сказал, что международные пакты имеют большую юридическую силу, чем договоры в рамках ВТО? Все эти вопросы, связанные с преодолением суверенитета, очень сложные, и ответ на них будет найден не сегодня.

Юрий Фогельсон, профессор НИУ ВШЭ

 

Автор текста: Фогельсон Юрий Борисович, 23 октября, 2013 г.