Теоретически амбициозный юрист

В Издательском доме ВШЭ вышла монография старшего преподавателя факультета права НИУ ВШЭ Софьи Коваль «О Дворкине всерьёз. Современная англо-американская философия права». IQ.HSE публикует из неё фрагменты, посвящённые как самой фигуре Рональда Дворкина, так и его философской теории в применении к сложным судебным делам и принятым по ним решениям на усмотрение судей.

Философия права Рональда Дворкина

Здесь мы фокусируемся на современной англо-американской философии права и на теории Рональда Майлса Дворкина (1931–2013) в частности. Дворкина можно считать не только американским, но и британским исследователем. В 1953 году он получил степени бакалавра искусств (bachelor of arts) в Гарварде, после чего учился в Колледже Магдалины Оксфордского университета, затем вернулся в Гарвард и в 1957 году получил степень доктора юриспруденции (juris doctor).

Завершая свое обучение в Гарварде, Дворкин встретился с Гербертом Хартом, который на тот момент был знаком с его студенческими работами: они вызвали неподдельный интерес маститого правоведа ещё в 1955 году. Во время беседы Харт поинтересовался, вступит ли Дворкин в научное сообщество или же займется юридической практикой, причём выразил уверенность, что тот выберет путь практической юриспруденции. 

Дворкин действительно начал работать юристом, но вскоре оставил практику, стал преподавать в Йельском университете, а в 1969 году сменил Герберта Харта на должности профессора юриспруденции в Оксфорде. Как пишет правовед Никола Лэйси, «для философии права все обернулось бы совсем иначе, если бы предсказание Герберта оказалось верным».

Должность Professor of Jurisprudence в Оксфорде была учреждена в 1869 году. Первым профессором юриспруденции стал знаменитый британский правовед и историк права Генри Мэйн, который пробыл на этой должности вплоть до 1877 года. Герберт Харт занимал её с 1952 по 1968 годы, Рональд Дворкин — с 1969 по 1998 годы, упоминаемый в этой работе философ права Джон Гарднер — с 2000 по 2019 годы, а с 2019 года после скоропостижной кончины Гарднера профессором юриспруденции впервые стала женщина — философ и правовед Рут Чанг.

Вероятно, Дворкин является одним из наиболее известных представителей современной англо-американской философии права. Дело не только в том, что его много цитируют: Дворкин занимает третье место в списке самых цитируемых правоведов всех времен, уступая американским теоретикам права Ричарду Познеру и Кассу Санстейну. 

Причина кроется в широте его исследовательских интересов, которые выходят далеко за пределы анализа права. Он активно участвовал в знаменитых дебатах между сторонниками коммунитаризма и либерализма на стороне последних. Обсуждал, цитировал, критиковал и поддерживал теорию справедливости Джона Ролза, а также разрабатывал собственную этическую теорию. Дворкин был исследователем демократии и частных политических и этико-правовых кейсов, таких как аборты, эвтаназия, гражданское неповиновение.

Эту широту интересов подтверждают многие исследователи. Дэвид Любан писал, что Дворкин — единственный в своем роде теоретик права, который так много внимания уделял вопросам политической философии и этики. Высоко оценивал его вклад в политическую философию и Юрген Хабермас, который считал Дворкина наиболее публичным и активным правоведом и политическим мыслителем своего времени, а также называл его «солитером среди правоведов». Именно эту междисциплинарность и уклон в политическую философию и этику мы как раз старались ухватить и запечатлеть как неотъемлемую часть его интеллектуального наследия.

Помимо всего прочего, конечно, не стоит забывать самое важное: Дворкин является философом права и одним из самых неутомимых критиков теории правового позитивизма Герберта Харта, которую последний изложил в книге «Понятие права». Нападки Дворкина на позитивизм начались в 1960-х годах и были отражены сперва в отдельных статьях, а позже в сборниках и теоретико-правовых бестселлерах, таких как «О правах всерьез» (1977) и «Империя права» (1986). Дворкин стал участником одной из самых знаменитых дискуссий в юриспруденции, получившей название «Дебаты между Хартом и Дворкиным» (Hart-Dworkin Debate); дебаты велись настолько интенсивно и долго, что сами стали предметом исследований.

Широта интересов и междисциплинарность проявляется и в философии права Дворкина, здесь он прибегает к моральной и политической философии, герменевтике и (реже) аналитической философии. Дворкин является одним из ярких представителей «Правового и литературного движения» (The Law and Literature Movement) благодаря своему интерпретативному подходу к праву и методу объяснения правовых феноменов посредством литературных метафор и аналогий.

Дворкину удалось очаровать очень многих, однако он с такой же силой притягивал несогласных с его подходом критиков. В первую очередь главные оппоненты Дворкина — правовые позитивисты, которые как защищали основные положения теории Харта, так и критиковали ее интерпретацию Дворкиным. Некоторые называли его «теоретически амбициозным юристом», отмечали исследовательскую неаккуратность, особенно пренебрежительное отношение к сноскам. То, в чем многие сторонники Дворкина видели преимущество, — фокусирование на правовой практике и междисциплинарность, другие считали категорическим недостатком и размыванием границ философского исследования права.

Профессор Любан так писал про эту черту Дворкина: «Наша [американская] правовая солнечная система вращается вокруг наших местных солнц, и она тесно связана с различными революциями в истории США, а не с проблемами, которые исследовал Харт».

Интересно также, что Дворкина то причисляют к сторонникам теории естественного права, то признают, что его правовая философия относится к третьему виду («третья теория права» — как её назвал австралийский философ Джон Мэки) — нечто между правовым позитивизмом и естественным правом. С учётом любви Дворкина к судебным кейсам и анализу судебных решений, его также пытаются определить как последователя американского правового реализма, о чем канадский философ права Дэн Приэл заявил в своем исследовании в 2020 года.

Наша цель — пролить свет на содержание философии права Рональда Дворкина и выделить её главные черты, пытаясь попутно заинтересовать читателя современной англо-американской философией права. Также важным является поиск ответов на вопросы: что такое англо-американская философия права, является ли Дворкин теоретиком естественного права и/или аналитическим философом права, можно ли его назвать «теоретически амбициозным юристом»?

Критика принятия решения по усмотрению судьи

Сложное дело (hard case) — это случай в рамках судебного процесса, когда для решения той или иной ситуации нет подходящей нормы либо она неясна. Сложным делам (как теории разрешения судебных дел) Дворкин посвятил статью «Сложные судебные дела» (см. четвертую главу «О правах всерьёз»). Эта категория дел является краеугольной для философии права Дворкина: именно на многих сложных прецедентах он основывает свою теорию. 

Такой интерес к судебным делам делает его нетривиальным представителем англо-американской аналитической философии права. Согласно правовому позитивизму, в ситуации сложного дела, когда нет применимой нормы, судья может выйти за пределы правового обоснования и решить дело по своему усмотрению. Так как в объем позитивистского правового обоснования входят только нормы, судьям приходится выходить за рамки права и создавать новые права и обязанности.

Судейское усмотрение критикуется Дворкиным в ранних статьях «Модель норм» и «Социальные нормы и теория права», но в полной мере он проанализировал этот концепт в рамках «теории сложных судебных дел», которая включает «разрешение дел судьями по своему усмотрению», «теорию обязанностей», концепцию «открытая текстура права», теорию нормы признания. 

Дворкин, во-первых, критически осмысляет содержание понятия «принять решение по своему усмотрению» через повседневный язык, во-вторых, использует категорию принципов и, в-третьих — концепции «сила притяжения» и «бесшовное сплетение» (альтернативный перевод англ. seamless web — «бесшовная сеть»), которые станут источником его теории «право как целостность» на среднем этапе исследовательской деятельности.

Что значит «решать по своему усмотрению»?

Начнем с рассмотрения Дворкиным выражения «решать по своему усмотрению». По его мнению, позитивисты позаимствовали его из повседневного языка, поэтому Дворкин при анализе этой фразы исходит из ее «естественной среды».

Высказывание «я решил по собственному усмотрению» лишено смысла, если субъект высказывания ничем не был изначально ограничен. Если человек волен решать тот или иной вопрос самостоятельно, именно он и принимает решение во всей полноте. Фраза обретает смысл, если субъект ограничен правилами или авторитетом.

Дворкин выделяет три варианта применения данного высказывания. Во-первых, употребление в слабом смысле, когда для принятия решения есть стандарты, но они требуют некоторой рассудительности в применении. Во-вторых, применение всё ещё в слабом смысле, но уже усиленном в части усмотрения: субъект обладает финальными полномочиями в принятии решения, которое не может быть отменено. Этот случай относится к должностным лицам, которые занимают определенное место в иерархии и обладают большими полномочиями. Наконец, в-третьих, сильный вариант предполагает, что тот, кто принимает решения, не связан никакими правилами, хотя и не обладает неограниченной свободой. К «сильному смыслу» Дворкин относит стандарты рациональности, справедливости и эффективности.

По мнению Дворкина, судейское усмотрение правого позитивизма используется в описанном выше сильном смысле. К слабому смыслу апеллировать нельзя, так как судья не просто оценивает ситуацию, но и производит новые смыслы. Поэтому если судья решает по своему усмотрению, то его уже не сдерживают никакие принципы. В целом если применимой нормы нет, то, согласно правовому позитивизму, судья решает по своему усмотрению, так как нет никаких стандартов, «освященных авторитетом права». Дворкин сравнивал судейское усмотрение с дыркой в пончике (hole in a doughnut), поскольку оно существует только как некая открытая область, которую окружает пояс ограничений.

Дж. Раз откликнулся на анализ Дворкиным принятия решения по своему усмотрению в сильном смысле, на что Дворкин, в свою очередь, отреагировал в главе «Модель норм II» книги «О правах всерьёз». Стоит обратить внимание на пересмотренное Дворкиным разъяснение разницы между позитивистской теорией и его собственной. Когда судья решает сложное дело, он должен проанализировать, что от него требуют норма признания и стандарты, которые он вынужден использовать в правовом обосновании. 

Третий вариант — стандарты вообще не содержат ответа на этот вопрос, поэтому судья выбирает по совокупности аргументов один из этих трех вариантов. Дворкин переформулировал подход Раза и указал, что в таком случае судья выбирает между истцом и ответчиком, но если нет ясности, кому отдать предпочтение, то автоматически судья принимает решение по своему усмотрению.

Дворкин считает, что Раз смешивает первый слабый смысл трактовки принятия решения по своему усмотрению (принятие решения на основе стандарта, но с собственной разумной интерпретацией) и третий сильный смысл, который предусматривает принятие решения, когда нет стандарта, т.е. в данном случае долг судьи при отсутствии аргументов в пользу истца или ответчика — разрешить дело по собственному усмотрению. Дворкин отмечает, что первый слабый и третий сильный смыслы подобным образом нельзя смешивать, так как сильный смысл не подразумевает сам по себе какой-либо обязанности решить дело определенным образом.

Принципы и судейское усмотрение

После анализа «принятия решения по усмотрению» необходимо перейти к основной критике судейского усмотрения через категорию принципов, входящих, согласно Дворкину, в объем права. Отталкиваясь от анализа реальных судебных дел, таких как «Риггс против Палмера» и «Геннингсен против “Блумфильд Моторз”», Дворкин обнаруживает, что судьи в своем правовом обосновании действуют в соответствии с принципами. Право, таким образом, содержит стандарты в виде принципов, которыми руководствуются судьи, соответственно, у Дворкина возникает закономерный вопрос: если есть стандарты, направляющие действия судей, то как возможно судейское усмотрение в сильном смысле? Напомним, что сильный смысл подразумевает отсутствие какого-либо стандарта.

Дворкин считает, что принципы, как и нормы, могут быть обязательными. В соответствии с логической природой принципов нет ни причин, ни преград для их обязательной силы. Дворкин обращается к сложному делу «Геннингсен против “Блумфильд Моторз”», в котором суд ссылается на принцип ответственности производителей автомобилей. Если бы суд не применил данный принцип, а использовал в правовом обосновании конкурентный принцип свободы договора, вероятнее всего, данное решение подверглось бы критике. Основным доводом стал бы аргумент, что судья не взвесил все принципы и не уделил им должного внимания, как этого ожидал от него истец.

При этом очень важно, что использование принципа не является ни моральной, ни институциональной обязанностью судей. Напомним, что позиция Дворкина заключается в том, что правовой позитивизм не включает в понятие права принципы, а рассматривает их как внеправовые стандарты, к которым судья прибегает в случае принятия решения по своему усмотрению. Дворкин в очередной раз предлагает аргументы против своей позиции от лица позитивистов. 

Во-первых, позитивист может сказать, что если принципы и учитываются, то они могут не гарантировать конкретных результатов; в целом эта позиция повторяет один из аргументов Дворкина о различии норм и принципов, так как только нормы могут гарантировать предсказуемый результат. Во-вторых, позитивист может сказать, что принципы не являются обязательными, так как их авторитет и вес — категории довольно спорные, а потому принципы выбывают из сферы права. Норма закреплена либо нормативным актом, либо решением суда, поэтому её легче выявить, чего не скажешь о принципах. Дворкин абсолютно согласен с тем, что определение весомости и значимости принципа — непростая задача; однако ее все-таки можно решить.

Вот как Дворкин устанавливает общие правила идентификации принципа: «Принцип и его весомость мы обосновываем, ссылаясь на некий сплав практики и других принципов — сплав, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения». 

Если ограничить право нормами, как это делают правовые позитивисты, то, не найдя подходящей или ясной нормы, судьи будут использовать по своему усмотрению внеправовые принципы. Однако принципы всетаки входят в право и обладают собственным авторитетом и весом; в дальнейшем Дворкин разовьет эту идею до «теории права как целостности», которая рассматривает концепции «сила притяжения», право как «бесшовное сплетение» и «роман-цепочка» (chain novel); подробнее об этом ниже.

Дворкин также доказывает, что аргументом против судебного усмотрения может быть пересмотр норм. Логика аргумента такова: если суды толкуют нормы и зачастую меняют их (как это делают суды США и Великобритании), то судьи отменяют или корректируют смысл норм. Если же они могут это сделать, значит нормы не всегда являются обязательными — тогда они не относятся к праву, как и принципы.

Одним из инструментов, которыми пользуются судьи при пересмотре норм, являются принципы, подобные тем, которые мы упоминали в двух сложных делах «Риггс против Палмера» и «Геннингсен против “Блумфильд Моторз”». Применение принципа, конечно, при этом должно быть обосновано: судья должен рассмотреть целый набор стандартов, которые могут как поддерживать изменение нормы, так и быть основанием для оставления ее в силе. Например, если суд рассматривает, следовать ли предыдущему прецеденту или нет, в качестве аргумента за его применение выступает принцип «stare decisis» (лат. «оставить решение в силе»), который гарантирует единство решений суда. Если же появляется принцип, перевешивающий все остальные, судья должен руководствоваться именно им.

Завершая рассуждение о судейском усмотрении, следует выделить три важных для Дворкина тезиса: (1) тезис о правах, (2) тезис о бесшовном сплетении и (3) тезис об одном правильном ответе. Тезис о правах появился как контраргумент на позитивистское понимание прав и обязанностей. Согласно правовому позитивизму, права и обязанности возникают только в момент, когда они закрепляются нормами, поэтому если нет нормы, то, выходит, нет прав и обязанностей. 

Соответственно, судья решает дело по своему усмотрению и, вынося решение, закрепляет вновь возникшие права прецедентом. Дворкин не согласен с таким подходом и предлагает тезис о правах, основанный на утверждении, что судья не создает новые права, решая сложное дело по своему усмотрению. В действительности он осуществляет поиск прав, которые уже существуют, — их нужно обнаружить в принципах. Тезис о правах вплотную связан с принципами, так как именно они могут гарантировать наличие прав, даже не закрепленных нормой.

Вопреки изложенной выше аргументации правовой позитивизм настаивает, что в сложном деле судья выносит решение по своему усмотрению и создает новые права и обязанности. Дворкин считает, что судья находит право путем интерпретации юридических материалов: законодательных актов, прецедентов, принципов. Тем не менее Дворкин указывает, что интерпретация также относится к сфере политической морали и традиции общего права, поскольку история решений суда является частью текущих и будущих решений как «продукт истории и морали».

Дворкин стремится показать, что судья исходит не из своих личных моральных установок, а обращается к политическим решениям прошлого (прецедентам). Изначально в книге «О правах всерьез» эта концепция была названа «бесшовным сплетением», в «Империи права» этот тезис развился в теорию «право как целостность», а идея бесшовного сплетения — в концепцию «роман-цепочка» (chain novel).

Бесшовное сплетение показывает, что решения суда должны вписываться в общую логику политических решений. Каждый прецедент влияет на принятие решения в дальнейшем — это влияние, которое Дворкин называет «сила притяжения», должно быть учтено судьями. Таким образом, он демонстрирует, что его правовая концепция не обосновывает выдумывание прав на ходу, а доказывает, что сфера права намного шире, чем ее представляют себе позитивисты. При этом Дворкин не приветствует поиск абстрактных прав и не обращается за правильным ответом к естественному праву.

Стоит отметить, что критика Дворкиным правового позитивизма в статье «Социальные нормы и теория права» отличается от его более ранних работ, так как здесь он больше внимания, чем критике, уделяет собственной теории, благодаря чему можно проследить эволюцию его взглядов.
IQ

8 декабря, 2023 г.